NO.10392725

0 名前：名無しさん：2004/07/21 14:11

判例おぼえんのめんどくさ

1 名前：匿名さん：2004/09/28 17:00

308 名前:氏名黙秘 メール:sage 投稿日:04/07/01 07:02 ID:???
田口元試験委員（於：辰巳法律研究所）
「『甲罪逮捕で、甲罪に乙罪を加えて勾留できるか』って問題を出したときに、
できると思われる人の答案で、相当数の答案が、勾留できるとした後に、
甲罪につき勾留の理由と必要が消滅した場合、そのまま乙罪で勾留を継続でき
ないと書いてたんですね。
で、誰かがこんなこと言ってるんだろうかと、三井先生と二人で出展を探した
んですが、なかなか見つからなくて、結局、某予備校の某テキストに書いてあ
ったんです。
それで、困っちゃいまして。
実務家委員に聞いても、乙罪につき勾留理由と必要があれば、当然実務でも勾
留継続してるっていうし。
三井先生たちと減点するか相談して－－－－－－－－－－－－－－－－」
TTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTT
つまり「身分ある故意ある道具とパラレルに」などという大塚説を書いても得点になる。
予備校説でもみんなで間違えば減点されることはない。
趣旨から自分だけの独自説を書いて間違えば、大減点。

510 名前:氏名黙秘 メール:sage 投稿日:04/07/07 16:57 ID:???

遅レスだけど。
その田口発言真実とは思われない。
三井「刑事手続法1」20頁中段を参照。

526 名前:氏名黙秘 メール:sage 投稿日:04/07/07 22:44 ID:???

三井が指摘の本で
「『甲罪逮捕で、甲罪に乙罪を加えて勾留できるか』って問題」
について
「甲罪につき勾留の理由と必要が消滅した場合、
　そのまま乙罪で勾留を継続できないと書いて」
いるから。

試験委員ほとんどが知らない説が多数の答案に書いてあって、
それが田口説だったという話は聞いたことあるけど。

2 名前：匿名さん：2004/09/28 17:01

527 名前:氏名黙秘 メール:　 投稿日:04/07/07 23:42 ID:???

でも、三井以外ではそんな記述はみたこと無い
福井（当時試験委員）も、講義で
「甲罪につき勾留の理由と必要が消滅しても、
『乙罪につき理由があるならば』勾留を継続できる」と明言してた
三井のは読んだことは無いが、乙罪につき理由があるのに
拘留継続が出来ないとはいってないんじゃないか？
それとも、乙罪について再度逮捕しろと？
再拘留禁止原則はどうなるかわからんが

くだんの答案は「乙罪につき理由があろうがなかろうが、芋づる式に
逮捕前置主義違反になる』とする点で、そんな説は無いといわれたんだがね


528 名前:氏名黙秘 メール:　 投稿日:04/07/07 23:44 ID:???

田宮先生が試験委員を辞めた後でも
みんなが新しい強制処分説を書くもんだから
三井が「俺は新しい強制処分説には反対なんだ。採点できん」と嘆いてた
（もちろん採点したから笑い話として披露したんだろうけどね）
という逸話もあるぞ

3 名前：匿名さん：2004/09/28 17:01

529 名前:氏名黙秘 メール:sage 投稿日:04/07/07 23:55 ID:???

＞くだんの答案は「乙罪につき理由があろうがなかろうが、芋づる式に
＞逮捕前置主義違反になる』とする点で、そんな説は無いといわれたんだがね

乙罪については逮捕前置がないんだから、事件単位説かつ二段階の審査を厳格に要求するという考えをとるなら
理由・必要のの有無に係らず解放すべきなんじゃないの？
判決出せるまで手続きが進んじゃっているなら、
証拠排除するほどの違法ではないとか、公訴棄却するほどの違法ではないとか言えるだろうけど
甲罪の理由がなくなった直後に拘留停止請求されたら理論上はそうすべき。じゃないか？
真実はどうあれ適性手続を要求するのが法の建前だべ？

530 名前:５２９ メール:sage 投稿日:04/07/07 23:59 ID:???
執行停止じゃないね取消しだ

531 名前:氏名黙秘 メール: 投稿日:04/07/08 00:00 ID:0GsWtc62

>乙罪については逮捕前置がないんだから、事件単位説かつ二段階の審査を厳格に要求するという考えをとるなら
>理由・必要のの有無に係らず解放すべきなんじゃないの？

その厳格な考えなら、解放以前に、そもそも「甲罪で逮捕、甲＋乙両方について勾留」という前提自体が
できなくなるのでは？


532 名前:氏名黙秘 メール:　 投稿日:04/07/08 00:02 ID:???

すると、Ｂ罪にどんなに理由があっても
もう拘留しちゃだめ、ということだね（再拘留禁止が働く）
それで検察官が納得するかな。

4 名前：匿名さん：2004/09/29 01:13

240 名前：氏名黙秘 投稿日：03/10/13 23:06 ID:iIDogg29
例えば，今年の刑訴の問題でやってみようか？
ただし，問題文を口で聞いただけで，手元に問題がないから，
詳細は分からないけど。受験生の人から，アウトラインだけは
聞いたので。

写真撮影の適法性みたいな問題がでたそうですが，これは
どう考えれば良かったのでしょうか。
まずは，公道上の写真撮影についての，京都府ガクレン事件
を思い浮かべるでしょう。
しかし，まだ犯罪を行っているわけではないから（ここが
判例との違い），「行為の現行犯性」の要件では，任意処分
の限界を超えることになってしまう。どうしよう？
結論を違法とすることは割ける必要があるな。なぜなら，
写真撮影をダメとすることは，目撃者をずっと連れ回して
面割りをさせる必要があることになるが，それがバランスの
取れた処理とは思えないから。
では，どうするか。そうだ，ビデオ撮影の判例で，確か，
将来の犯罪の捜査に関して，「犯罪発生の高度の蓋然性」
に要件を置き換えて考えているものがあったな。それでは
本問でも，この要件に似た要件をたてて，「行為の現行犯
性」をゆるめて考えよう。

みたいな感じ？ですかね。ポイントがはずれていたらごめんなさい。

5 名前：匿名さん：2004/09/30 08:08

761 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/23 00:24 ID:???

> 例えば、刑訴や憲法などでは
> かなり抽象的な規範を立てますね。
> とすると、そのような対立利益の具体的な衡量は、あてはめ段階に先送りされていると
> いう理解でよろしいでしょうか？

異論はあるとは思いますが，私は抽象的すぎる規範では規範としての意味が無いと考えました。
そこで，ある程度は類型化して考えていました。

昨年の刑訴第１問では，
１
本件捜査方法により侵害される人権の価値，及び，その侵害の程度
→身体のプライバシー，人格権侵害（屈辱感）
→要保護性は極めて高い，しかし，絶対無制約の価値とまでは言えない。
＊そうは言っても，法が許容しうる限界事例である
＊警察比例
２
要件
３
当てはめ

という構成を取りました。
特徴は，１の部分が物凄く厚いことです。憲法でも同じでした。
去年の憲法第１問では，１の部分だけで１頁超えてましたからね。
「涼しい答案」なんて書いたらもったいないですからね。
この部分で法解釈をきっちりやります。

763 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/23 00:41 ID:???

ちなみに，この論点を論じているのは，「そもそもこんな強制捜査が許されうるのか？」と考えたからです。
これに対し，強制処分に当たるか否かの論点は，本問では全然重要じゃないですよね。
当然に当たると考え，軽く流しています。

なお，これらの論点の次に，小問１で直接問われている強制処分法定主義と令状主義との関係について論じています。
ここの話は，趣旨スレの過去ログにあります。

6 名前：匿名さん：2004/09/30 08:12

770 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/24 13:38 ID:???
> なんか、強制捜査法定主義と令状主義があたりまえに結びつくとそれまで思って
いたのに、
> 突然試験会場で「いや待てよ、必然的に結びつくのか」と考えてしまって、思わ
ず考え込んでしまったことを思い出します。
> 本試験でやることじゃないですなあ。

本試験で考えたからこそ受かったのでしょう。
「強制処分法定主義と令状主義があたりまえに結びつく」と思ってしまうと，
小問１で書くことなくなりますよね。
仕方ないから，「本件捜査方法は強制処分に該るか」という論点を長々と論じることになりかねませんよね。

中には，「強制処分法定主義と令状主義があたりまえに結びつく」という前提から，
レントゲン撮影と下剤を用いた差押を分けて，それぞれにつき令状の要否を検討した方もいらっしゃったようです。
しかし，よく考えると，令状を２通要求する意味って全然ないですよね。
仮に本件で「レントゲン撮影」はＯＫだが「下剤」はダメとした場合，
捜査機関は「じゃ，レントゲンだけっやっとこ」って思わないでしょうし。
全体を１つの強制処分と捉えて，果たしていかなる令状を要求すべきかと考えるのが素直ですし，
それが出題意図だと思います。

7 名前：匿名さん：2004/09/30 08:14

772 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/24 16:23 ID:???

> こういう生の判断が答案構成の骨子を決定するのですね。

レントゲン撮影も，下剤使用も，どう考えても強制処分ですからね。
独立の論点として大展開する意味はないです。
ちなみに，下剤使用みたいな強烈な人権侵害を伴う捜査方法を許容するための要件の１つとして，
私は高度の嫌疑の存在が要求されると考えますが
（ちょっと怪しい程度であんなことをされたら，国民としてはたまったもんじゃないですよね），
そうすると，レントゲン撮影はそれ自体強制処分ではあるけれども，
下剤との関係では，むしろ抑制的に働くと考えられますよね。
レントゲン撮影した結果，物の存在が確認されなければ，下剤を用いられることはないですから。
ここも，出題意図だったのではないかと思います。

> 形式的に、論点をきれいに整理するのが答案構成だと考えている
> 人が多そうですが、理解力が上がるにつれ、答案構成力も上がって
> 行くような気がしています。

私が，答案構成をきっちり残しておく意味はあまりないと言っているのは，この辺です。
勿論，全く意味が無いわけではないですよ。
勉強した分は力になりますから。
しかし，「初めから完全解を作る」趣旨で答案構成ノートを作ると・・・。

773 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/24 16:32 ID:???

>突然試験会場で「いや待てよ、必然的に結びつくのか」と考えてしまって、
>思わず考え込んでしまったことを思い出します。

これも，強制処分法定主義の趣旨，令状主義の趣旨から，現場で考えれば出てきますよね。
これが小問１（つーか，前段ですね；）のメインです。
「令状は必要か？」と聞かれているわけですから。
ほんとに基本中の基本の話ですよね。
これは絶対答えないとマズイでしょうね・・・。
の話は本試験独特の「ヒネリ」の部分ですから，
答えられなくても結果に影響はないと思います。

8 名前：匿名さん：2004/09/30 08:16

776 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/24 17:56 ID:???

気づいたからって，あの時間内で上手く書けるかどうかは，また別問題でして・・・(>_<)

第１　前段
１　本件捜査方法により侵害される利益，保護される利益
　　・そもそも，このような捜査方法が許されうるのか。
　　　→過去ログ参照
　　・他方，真実発見
２　許されうる要件
　　・高度の嫌疑（ここは，第２・１とリンク）
　　・警察比例の原則の趣旨
　　　→過去ログ参照
３　強制処分法定主義と令状主義との関係
　　→過去ログ参照
第２　後段
１　本問におけるレントゲン撮影の意義
　　・レントゲン撮影は，下剤使用の要件を厳しくするためのものにすぎない。
　　　→捜索差押が本質
２　令状の種類
　　・条件付（医師）捜索差押令状
　　・技巧的構成との批判
　　　←しかし，そもそも条文を併用する趣旨は，要件を厳しくして人権保障を可及的に全うするため。
　　　　批判は的外れ

こんな感じで纏めれられたら良かったんですが・・・。
実際はなかなか，ね(/_;)（苦笑）。

778 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/24 18:36 ID:???

あ，当たり前ですけど，これが完全解ってわけではないですからね。
あくまでも解答の一例に過ぎませんから。
しかも，私自身，本試験で上手く纏め切れたわけでもありません。
それに，全く違うスタイルで，もっと良い答案もあるでしょうしね。
論文対策について，１つや２つぐらいヒントになることもあるかも知れないので書いてみたまでです。

では。

9 名前：匿名さん：2004/09/30 08:34

840 名前：知り合い ◆wVeAd/dZWI ：03/05/25 21:43 ID:???
それから、難しい論議はおいらにはついていけないのだが、去年の刑訴で、「令状は一枚でいい」
という元さんの考え方は本当に凄いと思うのだが。

彼も言っているが、二枚に分けるとすると、「下剤はいいがレントゲンはだめ」と言う事にもなりかねない訳だ。
「そんなことに何の意味があるか」と考えるところがマクロの凄さ。
ミクロの論議ばかり詰めてるおいら達は、何もそういうことを考えず、
「レントゲンにはこの令状｣「下剤にはこの令状」
と、論証をただ吐き出してしまう。

また、「レントゲンは下剤捜査を抑制する方向に働きえるのだから、あえて独立の令状を必要としない」
と考えるところも凄まじい。

学ぶべきはこういうところだ。

実務上「そんなことはありえない｣という突っ込みは無しね。

10 名前：匿名さん：2004/09/30 08:37

871 名前：氏名黙秘 ：03/05/25 22:13 ID:???

令状の性質とあてはめを聞いてるだと思いますね。
判例は強制採血や強制採尿で令状が違いますし、
それに対して学説の批判もあり、説が別れてます。
それぞれの令状に短所長所があるということが大事だと思います。
またあてはめとして、例えば新実例刑訴では、
薬物を包んだラップが破損してショック死するなどの危険があることを指摘してます。
こういったところは条件付令状とする理由として使えますね。
はねる答案を書くとすればあてはめで差をつけるべきじゃないでしょうか。

873 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/25 22:17 ID:???

下剤それ自体についてはそうでしょうね。
それも，本問の論点ですね。
私が言っているのはそこではなくて，レントゲン撮影に独自の令状が要るかどうかです。

874 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/25 22:21 ID:???
書き方悪かったですね・・・。

第２　後段
１　本問におけるレントゲン撮影の意義
　　・レントゲン撮影は，下剤使用の要件を厳しくするためのものにすぎない。
　　　→「下剤があくまでもメイン」
２　令状の種類

こういうことです。

11 名前：匿名さん：2004/09/30 08:39

888 名前：知り合い ◆wVeAd/dZWI ：03/05/25 22:53 ID:???
やっとおいらの馬鹿なコンピューターでも８８４まで開けました。
ジェーンが使えないので困りますなあ。
まあ、この時期、気がたっている人も多いので、仕方ないですが、残念ですね。
８８４までで、おいらが思うことは、「絶対的な答えなど無い」ということ。
令状は一枚でも二枚でもいいでしょう。
実務上、令状がはねられることはまずありません。
警察も心得たもので、まずそうな令状は、簡易裁判所判事が令状判事のときを狙いますから。

ただ、本試験最中に「レントゲン捜査が下剤捜査を抑制する方向に行くので、捜査を一体として考えて令状は一枚でいい、」
そう考え付くセンスの問題を言っています。
くどいですが、試験委員さまは（研修所教官たちです）あたりまえのくだらない論証張りまくり答案は全く評価していません。
上のほうで、全く勉強していないのにＡ答案だったという方もいましたが、まさにこの方にセンスが有るならば、
そういう事も起こりえるのが本試験です。きっと着眼点が面白かったのでしょう。
試験委員は一夏８００枚以上の答案を一気に採点します。
くだらない論証張りまくりの金太郎答案の中に、センスのいい答案があると、面白ければそりゃハネますよ。

今、学ぶべきはそういうことなのだと思うのですが。
悪いのですが、令状が何枚かということにこだわる気は元さんもおいらも全然無いです。
上のほうで「そんなことは瑣末だ」とおっしゃった方。
あなた様の「瑣末ではない」と思われることを教えてくださいませ。
あなた様のセンスが判りますから。

12 名前：匿名さん：2004/09/30 08:42

890 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/25 22:59 ID:???

いや，ですから，考え方が正しいとか，そういうことを議論するつもりはないんですけど。
どんな考え方にも欠陥はあるわけで，突っ込みどころはありますよ。
ちなみに，私は学問的な話には興味ないので。
学者を目指しているわけではありませんから。

隠れた問いについて，令状を１通と考えると，当然，両強制処分の関係が問題になります。
どちらも重要と考えて令状の種類を考えることも出来ますし，一方に合わせて考えることも出来ます。
それなりの理由があれば，どちらを選択してもいいんじゃないですか？
そこを自分なりに考えれば良いわけで。
試験委員の先生方としては，そういう所が見たいと思いますし。
最高点を狙われるなら，色んな文献でしっかり勉強したらいいと思いますが。

891 名前：氏名黙秘 ：03/05/25 23:00 ID:???
元さんの説明にも非常に感心したが、889さんの捕らえ方も
鮮やかな答案になりそうですね。
同じ体内の無価値物だけど、尿が生理的に生み出されたものだと
すれば、もともと無機物である薬物はより差押令状に馴染むとか、
そういう深い議論が出来そう。

レントゲンについては、元さんの捕らえ方は人権保障のために
逮捕前置主義が必要とされる趣旨にちかい位置付けですね。
逮捕勾留と異なり、レントゲンと下剤投与は時期的にズレがないし、
目的手段の関係があるので、元さんの分析に私は感心するばかり
なのですが。

892 名前： ◆Fz4Bs9.N1c ：03/05/25 23:03 ID:???

色んな考え方が出来るから，本試験の問題は面白いんですよ。
私レベルでは，あの程度がせいぜいですが，もっと力のある人は，もっと鋭い着眼点で問題点を指摘します。
それに比べて，予備校の・・・（以下自粛。

13 名前：匿名さん：2004/09/30 10:14

259 名前：０００ ◆Wds/G17QCI ：02/12/07 00:50 ID:NBqWHnRE
論証レベルでは、特別なことは書いていません。
そこまで、踏み込むことはあまりないですし。。。問題の質の違う答練では、皆無ですね（苦笑）。
このレベルの話は、口述用でしょう。

ただ、刑訴で田宮説を批判するときは使いました（実際、今年の本試験でも書いてます）。

「かかる捜査方法を明確に規定した条文は見当たらない。
そこで、明文無き強制処分として認める余地はないか。
この点、かかる捜査方法を、要件を厳格に解した上で実質的に令状主義の精神を満たしたといえる場合には、
許容するという考えもあろう。
しかし、そもそも令状主義の中核は、判断権者が中立・公正な裁判所であるという点にある。
いかに、要件を厳格に解したとしても、判断権者が捜査機関の側にあるならば、濫用の危険は回避しえず、
到底、人権保障ははかりえないというべきである。


260 名前：０００ ◆Wds/G17QCI ：02/12/07 00:54 ID:NBqWHnRE
田宮先生ごめんなさい。。。（ペコリ）。

私見では、田宮先生は実質論者と思います。
判例が、いわゆる明文無き強制処分を絶対に認めず、任意処分などに位置づけるのは、
おそらく形式論を採っているからではないでしょうか？

261 名前：０００ ◆Wds/G17QCI ：02/12/07 00:56 ID:NBqWHnRE
あ、条文は勿論引用してますからね。
条文解釈として論じるのは、法律家として、当然の態度ですから。

14  名前：投稿者により削除されました

15 名前：匿名さん：2023/10/12 09:37

　>>14
　投稿者により削除されたのではありません。
　デマ野郎。